[생활법률] 타임머신 2031- 대법관 제청 파동과 미래 특검

김병진

대한변협 공인 대구형사·부동산전문변호사

2031년 어느 날, 특별검사는 5년 전 신문기사(2026년 8월, 대법관 후보자 제청을 둘러싸고 대통령과 대법원장이 충돌했다. 대법원장은 상당 기간 대법관 후보자를 제청하지 않았다. 그러다가 대통령이 원하지 않는 것으로 알려진 후보자를 서면으로 제청하였다. 대통령은 이를 받아들이지 않고 국회에 임명동의안을 보내지 않고 제청서를 대법원장에게 돌려보내고 자신이 원하는 후보자를 다시 제청하도록 요구하였다는 내용)를 대충 보고, 다시 헌법재판관 임명을 둘러싼 직무유기, 직권남용 사건에 관한 한덕수 전 국무총리 사건의 공소장 및 수사기록을 읽어보며 무거운 마음으로 아래와 같이 공소장을 작성한다.

1. 피고인 1(대통령)

가. 직무유기(임명동의 요청 절차 장기 방치)

피고인 1은 2026. 8. 대법관 제청서 내용을 보고받아 대법원장이 헌법에 따라 적법하게 대법관 후보자를 제청한 사실 및 자신이 국회에 임명동의를 요청하여야 할 헌법상 직무를 부담하게 되었다는 사실을 명백히 인식하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 추천된 후보자가 대법관의 결격사유가 없고 제청 절차 자체의 법률상 하자는 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 단지 자신이 선호하는 인물이 아니라는 이유로 대통령실 직원에게 “이 후보자를 그대로 국회에 보내지 말라”고 지시하고, 그 후 2026. 8.부터 2026. 12.까지 4개월에 걸쳐 아무런 법적 조치를 취하지 아니한 채 임명동의 요청 절차를 방치하였다. 그 결과 국회는 헌법 제104조 제2항에 따라 대법관 후보자에 대한 임명동의 여부를 심사할 기회를 부여받지 못하였고, 대법관의 공석 상태가 장기간 계속되어 대법원의 정상적인 재판 기능이 저해되었다.

이로써 피고인 1은 대통령으로서 헌법상 대법관 임명절차를 진행하여야 할 구체적인 직무를 부담하고 있음에도 불구하고, 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다. (특별검사는 대통령의 국회 동의 요청의 구체적인 법적 의무가 있는지 고민하였으나, 최종적으로는 대통령에게 무제한의 선택적 보류권을 인정한다면 대법원장의 제청권과 국회의 동의권이 대통령의 의사 하나로 사실상 정지될 수 있다는 결론을 내렸다.)

나. 직권남용권리행사방해(후보자 반려 및 재제청 요구)

피고인 1은 2026. 8. 이 사건 제청 보고를 받은 후, 후보자가 자신이 선호하는 인물이 아니라는 이유로 대법원장에게 다른 후보자를 제청하도록 요구하기로 마음먹었다.

피고인 1은 2026. 9. 대통령실 비서관을 통하여 피고인 2(대법원장)에게 “대통령의 뜻에 맞지 않는 후보자는 철회하고 다른 후보자를 제청해 달라”는 취지의 요구를 전달하면서 대통령실 명의로 이 사건 제청서를 피고인 2에게 반송하고 재제청을 요구했다.

그러나 헌법 제104조 제2항은 대법관 후보자의 제청권을 대법원장에게 독립적으로 부여하고 있을 뿐, 대통령이 대법원장에게 다른 후보자의 재제청을 명령할 권한을 부여하고 있지 아니하고, 이 사건 반려는 대통령의 임명권이라는 직무권한의 본래 목적과 범위를 벗어나 대법원장이 다른 후보자를 다시 제청할 것인지 여부를 검토할 수밖에 없는 상황을 만들어 독립적인 헌법상 제청권 행사에 개입하였다.

이로써 피고인 1은 대통령의 직권을 남용하여 피고인 2의 헌법 제104조 제2항에 따라 독립적으로 행사할 수 있는 대법관 후보자 제청권 행사를 방해하였다.

2. 피고인 2(대법원장) 직무유기(대법관 후보자 제청 장기 방치)

대법관 노태악의 임기가 2026. 3. 만료되었고, 대법관후보추천위원회는 대법관 후보자 4인을 추천하였다.

그러나 피고인 2는 피고인 1(대통령)과의 사전 합의가 이루어지지 않으면 후보자를 제청하지 않겠다는 의사를 가지고, 대통령과의 정치적 합의가 이루어지지 않는다는 이유로 2026. 3.부터 2026. 8.까지 6개월에 걸쳐 후보자 제청을 하지 아니하다가 제청 지연에 대한 비판과 법적 책임론이 제기되고 탄핵 등이 언급되자 2026. 8. 비로소 제청 절차를 진행하였다. 그 결과 대법관의 공석 상태가 장기간 계속되어 대법원의 정상적인 재판 기능이 저해되고 국민의 신속한 재판을 받을 권리가 침해될 구체적인 위험이 발생하였다.

이로써 피고인 2는 대법원장으로서 헌법상 대법관 후보자를 제청하여야 할 구체적인 직무를 부담하고 있음에도 불구하고, 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다.

2031년에는 실제로 이런 일이 일어나는 것을 국민 누구도 원하지 않는다. 오늘의 정치적 갈등이 5년 뒤 직무유기와 직권남용이라는 특검 사건으로 되살아나는 일도 없어야 한다. 헌법은 대법원장에게 대법관 제청권을, 대통령에게 임명권을 각각 부여하고 있다. 대법원장이 자신의 헌법상 제청권을 행사한 것 자체를 법률적 잘못이라고 보기는 어렵다. 오히려 대통령이 임명권을 이유로 대법원장의 제청권까지 자신의 뜻에 맞추려 한다면 헌법상 삼권분립의 경계를 넘어선 것이다. 임명권이 있다고 해서 제청권까지 가질 수는 없다. 지금의 사태가 2031년 특검의 공소장이 아니라, 헌법이 정한 권한의 한계를 다시 확인한 사건으로 기억되기를 바란다.