[Lawyter] 독일의 약관법

일반거래약관(GTC)에 관한 독일법은 B2B(기업 간 거래) 관계에서도 폭넓게 적용된다는 측면에서 독일법의 적용을 받는 계약의 해석에 있어 중요한 의미를 가진다. 이러한 GTC 규정은 약관의 해석과 적용에 있어 공정성 및 투명성 확보를 목적으로 하고 있으나, 지나치게 엄격하고 경직된 적용으로 인해 특히 복잡다기한 거래나 크로스보더(Cross-Border) 거래에서 계약의 자유와 법적 안정성을 저해할 수 있다는 지적을 받아왔다.

독일 연방대법원(BGH)은 2025. 1. 9., 당사자들이 독일법을 준거법으로 선택하면서 동시에 GTC 규정의 적용을 배제하기로 합의한 경우, (이러한 합의가 유효한지 여부는 별론으로 하더라도) 대상 약관에 포함되어 있는 중재 합의 자체는 유효하다고 판시하였다(I ZB 48/24). 해당 판결에서 BGH는 GTC 규정의 적용을 배제하는 것이 유효한지 여부에 대한 판단을 유보하고, 이는 중재판정부가 결정하여야 할 사항이라고 판단하였으나, 위 판결은 현행 GTC 체계를 우회할 수 있는 잠재적 통로를 열어주었다는 점에 있어 상당한 의의가 있는 것으로 평가되고 있다. 이와 동시에 현재 독일 내에서는 비즈니스 사회의 변화하는 요구를 반영하기 위해 GTC 체계를 개혁하려는 논의가 진행 중이다.

본 기고문에서는, 위 BGH 판결의 시사점을 살펴보고 제안된 개혁안을 분석하여, 독일 시장에 진출하여 독일법의 적용을 받는 계약을 체결하고자 하는 한국의 기업 및 법률전문가들이 고려할 사항에 대해 살펴보고자 한다.

한국 기업이 GTC 규정에 유념하여야 할 필요성

현행 독일법에 의하면, 약관의 내용은 법원 또는 중재판정부의 심사 대상이 되고, 이는 B2B 관계에서도 동일하게 적용된다. 보다 구체적으로, 약관의 내용이 특정 당사자에게 부당하게 불리하거나 법의 기본 원칙에 위반되는 것으로 인정되는 경우, 독일 민법 제307조에 따라 관련 규정은 그 효력을 상실하게 된다.

이러한 규정은 계약당사자들을 계약상 불리한 내용으로부터 보호하기도 하지만, 국제적으로 통용되는 수준에서 규정된 면책 규정, 손해배상액의 예정, 일방 당사자의 계약 변경권 등의 효력을 불안정하게 한다는 문제가 있다. 특히, 독일 민법 제307조는 약관의 특정 내용이 위법한지 여부에 대한 판단 기준을 광범위하고 모호하게 규정하고 있어, 계약당사자들의 입장에서는 특정 규정이 적법한 것으로 인정될 수 있는지 여부가 명확하지 않아 사전에 리스크를 평가하고 대응 방안을 마련하는 데 상당한 어려움을 겪을 수 있다.

따라서, 특히 독일에서는 한국에 비해 계약서 또는 계약서의 특정 내용이 약관으로 인정되는 범위가 광범위하다는 측면에서, 기업들은 계약 체결 과정에서 약관으로 인정되는 부분 중 일부가 관련 법령에 따른 공정성 심사의 대상이 되어 그 효력이 제한되거나 무효화될 수 있음을 유의하여야 할 필요가 있다. 실무적인 측면에서 보자면, 특히 손해배상액의 예정 또는 면책에 관한 중요한 규정들이 독일법에 따라 문제될 가능성이 보다 높다는 점 또한 유의하여야 할 필요가 있다.

중재 절차에서의 GTC 체계에 관한 BGH의 판결 요지

위 2025. 1. 9.자 판결(I ZB 48/24)을 통해, BGH는 중재 조항, 준거법 조항 및 GTC 규정의 상관관계에 대해 판시하였다. 앞서 살핀 바와 같이, BGH는 준거법 합의를 통해 GTC 규정의 적용을 배제하기로 한 경우, 이러한 합의의 유효성과는 별개로 약관에 명시된 중재 조항 자체는 유효하다고 판단하였다.

반복하여 강조하자면, BGH는 GTC 규정의 적용을 배제하는 합의 자체의 효력에 대한 판단을 유보하면서, 이는 각급 법원이 아닌 개별 중재판정부에서 결정하여야 할 사항이고, 각급 법원은 추후 판정의 승인 및 집행 단계에서 “공공질서(ordre public) 위반”이라는 극히 예외적 경우에 한하여 이에 대해 따로 판단할 수 있음을 강조하였다. BGH에 의하면, “공공질서(ordre public) 위반”이 인정되기 위해서는 중재 판정으로 인하여 계약의 자유라는 범주 내에서 허용될 수 없는 수용할 수 없는 결과가 명백하게 발생하였을 것이 요구되는데, GTC 규정의 적용을 배제하였다는 사실만으로 위 요건이 충족되었다고 볼 수 없고, 이로 인하여 법의 기본 원칙을 근본적으로 침해하였을 것이 요구된다.

다만, BGH의 이러한 판단을 B2B 관계에서의 중재 절차에서 GTC 규정을 확정적으로 배제할 수 있다는 의미로 해석할 수는 없고, 결국 당사자들이 GTC 규정을 배제하기로 정한 경우에도, 중재 합의가 곧바로 무효가 되는 것은 아니며, 중재판정부에서 GTC 규정의 적용을 배제하기로 한 합의가 적법한지 여부를 결정하게 된다는 것으로 해석되어야 한다. 개별 중재판정부에서 이러한 합의에 대해 어떻게 판단을 할 것인지에 대해서는 여전히 불확실한 측면이 있고, 결국 개별 중재인의 입장 또는 당사자들의 주장 여하에 따라 달리 판단될 것으로 보인다. 이러한 접근에 의하면 GTC 규정에 따른 불확실성이 일부 해소되고 계약의 자유와 법적 안정성을 잠재적으로 확대할 수 있으나, GTC 규정의 적용이 완전히 배제될 수는 없을 것으로 보인다.

독일에서 현재 논의 중인 개선안

앞서 살핀 바와 같이, 향후 독일법의 적용을 받는 계약을 체결하고자 하는 자들은 계약상 분쟁 해결의 방안으로 중재를 선택함으로써 당사자들의 이해관계에 맞게 준거법을 조정하여 GTC 규정의 적용을 회피하는 방안을 고려할 수 있다. 이와 동시에, 독일 내에서는 최근 B2B 관계에서 적용되는 GTC 체계를 개선하는 방안에 대한 논의가 활발하게 진행되고 있다. 2025년 봄에 체결된 연정 협약에는 B2B  관계에 적용되는 GTC 체계를 현대화하겠다는 정부의 의지를 확인할 수 있다.

이에 관한 가장 핵심적인 내용은 독일 상법 제267조 제3항에서 정한 요건(자산 총액 2,500만 유로 이상, 재무상태표 기준일 기준 연간 매출액 5,000만 유로 이상 또는 회계연도 내 평균 고용 인원 250명 이상) 중 2개 이상을 충족하는 “대기업”의 경우, 별도의 법적 보호장치 없이도 계약 조항을 평가하고 협상할 수 있는 전문성과 자원을 갖추고 있는 만큼, GTC 체계의 적용 대상에서 배제하자는 부분이다.

특히 이러한 개혁의 필요성은 이전부터 학계, 재계 및 이전 정부 등에 의해 주장되어 왔다는 점에서 입법부가 이러한 개혁을 시행할 것인지 여부 또는 언제 시행할 것인지는 여전히 불확실하다. 다만, 현재 논의되고 있는 개선안 등은 최소한 B2B 관계에서 GTC 규정이 초래하는 문제점에 대해 정치계가 명확하게 인식하고 있고, 이러한 변화가 정책 과제로서 확고히 추진되고 있음을 보여주고 있다는 점에서 의의가 있다고 볼 수 있다.

결론

현 시점에서 보자면, 기업들은 여전히 계약을 체결함에 있어 GTC 규정에 따라 문제가 될 수 있는 사항이 있는지 여부에 대해 검토할 필요가 있다. 앞서 살핀 바와 같이, GTC 규정을 배제하기 위한 하나의 잠재적인 전략으로 중재 합의를 하는 방안도 고려할 수 있으나, 이러한 전략만으로 GTC 규정에 따른 리스크를 온전히 회피할 수 있다고 보기는 어렵다. 특히 비록 BGH가 금번 판결을 통해 중재 합의의 유효성을 인정하였으나, GTC 규정의 배제의 유효성에 대해서는 중재판정부의 결정을 따르게 되고, 이후 집행 단계에서 각급 법원의 심사 대상이 될 수도 있다는 점에서, 결국 기업들의 입장에서는 계약을 체결함에 있어 법률 전문가와 함께 계약 내용의 집행 가능성 및 관련 리스크에 대해 면밀하게 살펴볼 필요가 있다.

글라이스 루츠 (Gleiss Lutz)

베네딕트 유지 카네코 박사(Dr. Benedikt Kaneko)

미하엘 부리안 박사 (Dr. Michael Burian)

[영문판]

Germany’s General Terms and Conditions Law: Reform Plans and Recent Key Court Decision

Dr. Benedikt Yuji Kaneko and Dr. Michael Burian (Gleiss Lutz)

German law on General Terms and Conditions (GTC) plays a pivotal role in agreements governed by German law as it regulates the use of pre-formulated terms even in B2B relationships. While these rules aim to ensure fairness and transparency, their stringent and often inflexible application can hinder contractual freedom and legal certainty, particularly in complex or cross-border settings.

In a significant development, the German Federal Court of Justice (BGH) ruled on 9 January 2025 (I ZB 48/24) that an arbitration clause remains valid even where the parties choose German law but simultaneously exclude the application of German GTC rules. Critically, the BGH did not decide whether the exclusion of GTC rules is itself effective. That question is left to the arbitral tribunal. Nevertheless, this decision opens a potential avenue for companies to attempt to circumvent the German GTC regime. Concurrently, there are ongoing discussions about reforming the GTC framework to better accommodate the evolving needs of the business community. This article delves into the implications of the BGH's ruling and explores the proposed reforms, providing insights for Korean legal and business professionals engaged with the German market and relying on German law to govern contracts.

Why should Korean businesses be aware of the German law governing general terms and conditions?

Under German law, GTC are subject to substantive review by courts and arbitral tribunals, including in B2B contracts. Where German law governs, section 307 of the German Civil Code imposes a fairness test under which GTC provisions are invalid if they unreasonably disadvantage a party or contradict essential principles of statutory law.

Although this can safeguard parties from unfavorable provisions, it may also unsettle internationally common standard clauses such as broad exclusions of liability, fixed penalty (liquidated damages) clauses, or unilateral rights to amend contracts. As the statutory standard in section 307 German Civil Code is broad and vague, it introduces uncertainty and unpredictability. Parties often cannot know in advance whether a clause will withstand scrutiny, complicating risk assessment and contract planning.

Companies should therefore be mindful that clauses can fall within the scope of the fairness test if they form part of a party’s GTC and thus remain subject to review. In practice, there is a meaningful risk that central clauses, notably liquidated damages provisions and limitations of liability, may be curtailed or invalidated under German law.

What did the German Federal Court of Justice decide with respect to the German GTC regime in arbitration?

In its decision of 9 January 2025 (I ZB 48/24), the German Federal Court of Justice addressed the relationship between arbitration clauses, choice‑of‑law provisions, and the German rules on GTC. The Court confirmed that an arbitration clause remains valid even when combined with a choice‑of‑law clause that excludes the GTC regime, regardless of whether the GTC exclusion is valid or not.

Importantly, the BGH left open whether the exclusion of the GTC regime itself is effective. The Court emphasized that this question is for the arbitral tribunal and not the state courts to decide. A state court review of such matters occurs only in subsequent recognition and enforcement proceedings under the narrow public policy (ordre public) exception. According to the BGH, a violation of ordre public requires that the arbitral award lead to results that can no longer be understood as an expression of contractual freedom or that produce plainly intolerable contractual consequences. The mere non-application of GTC rules does not suffice; rather, the specific outcome of the award must fundamentally breach core legal principles.

The decision should not be understood to mean that excluding the German GTC regime in B2B arbitration is definitively effective. Rather, the BGH has confirmed that parties may agree to such an exclusion without invalidating the arbitration clause and that the arbitral tribunal will decide whether the exclusion is effective. How arbitral tribunals will handle such exclusions remains uncertain and may depend on the individual arbitrators as well as the parties’ arguments. While this approach may reduce uncertainty for sophisticated businesses and potentially expand contractual freedom, it does not provide complete certainty that German GTC rules can be avoided.

What are the relevant reforms currently being discussed in Germany?

Selecting arbitration to avoid Germany’s GTC control regime allows parties to tailor the applicable law to their needs. At the same time, reforms to the GTC regime in B2B contracts are under active discussion in Germany. The coalition agreement of spring 2025 states the government’s intention to modernize the GTC framework in the B2B context.

A central proposal is to exclude “large corporations” from the scope of GTC control. For this purpose, “large corporations” are entities meeting at least two of the statutory thresholds in section 267(3) of the German Commercial Code: total assets of EUR 25 million, turnover of EUR 50 million in the twelve months preceding the balance sheet date, and an average of 250 employees during the financial year. The rationale is that such enterprises generally possess the sophistication and resources to evaluate and negotiate contractual terms without the need for protective oversight.

It remains uncertain whether, and when, the legislature will enact these reforms and the need for such reforms has been argued by academics, businesses and even governments before. Nevertheless, the initiative signals clear political recognition of the challenges posed by the GTC regime in the B2B sphere and indicates that change continues to be firmly on the policy agenda.

Conclusion

For now, businesses should carefully review which clauses might be problematic under German GTC law. The option of choosing arbitration with an exclusion of the GTC regime offers a potential strategy, but it does not guarantee that German GTC rules can be successfully avoided. Businesses should consider the remaining enforcement risks and uncertainties with legal advisors at the time of contracting. The arbitration clause’s validity is secure under the BGH decision, but the effectiveness of the GTC exclusion depends on the arbitral tribunal’s assessment and may still be subject to state court review in enforcement proceedings.